Pas de marchés publics sans durabilité sociale

Avec la révision de la Loi fédérale sur les marchés publics, le Parlement suisse a fait de la durabilité sociale un critère d’achat important. L’écho a été grand auprès des cantons, mais moins auprès de l’administration fédérale. Dans l’ordonnance d’exécution, celle-ci a passé outre la volonté du législateur et limité de nouveau la durabilité sociale. Une opposition se dessine maintenant au Parlement.

Le 1er janvier 2021 est entrée en vigueur la nouvelle Loi fédérale sur les marchés publics (LMP). Dans le vote final du 21 juin 2019, les deux Chambres fédérales avaient accepté à l’unanimité un véritable changement de paradigme par la révision de la loi: dans l’article sur le but de la LMP, la durabilité a été prise en compte dans ses trois dimensions. Dans les achats publics des communes, des cantons et de la Confédération, la loi ne prévoit plus seulement que les fonds publics soient déboursés le plus parcimonieusement possible, mais «une utilisation des deniers publics qui soit économique et qui ait des effets économiques, écologiques et sociaux durables» (art. 2.a). Ainsi la durabilité a enfin acquis la place qu’elle mérite dans les achats publics, comme inscrit dans l’Agenda 2030 pour le développement durable.

Différence subtile dans l’ordonnance

L’article 12.2 de la loi prescrit que «les soumissionnaires doivent respecter au moins les conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT). En outre l’adjudicateur peut exiger le respect d’autres standards de travail internationaux importants et la production des preuves correspondantes ainsi que convenir de la mise en place de contrôles». Cet élargissement ne plaît visiblement pas à une partie de l’administration fédérale. Ainsi l’Ordonnance sur les marchés publics (OMP) présentée par l’Office fédéral de la construction et de la logistique (OFCL) en charge, et publiée par le Conseil fédéral en février 2020, restreint de nouveau clairement ces dispositions. L’art. 4.2 de l’OMP, qui vise à mettre en œuvre et concrétiser la loi, maintient sommairement que l’adjudicateur peut exiger, en plus des conventions fondamentales de l’OIT, «que les soumissionnaires respectent les principes inscrits dans d’autres conventions de l’OIT, à condition que la Suisse les ait ratifiées». Dans la loi il n’est question nulle part d’une ratification par la Suisse.

La disposition de l'ordonnance exclut donc les normes reconnues et spécifiques à une filière d'approvisionnement, telles que le standard Fairtrade ou le Global Organic Textile Standard (GOTS). Il en résulte que des lacunes flagrantes subsistent en ce qui concerne les normes sociales minimales: des aspects centraux tels que les heures de travail excessives, les relations de travail informelles ou les salaires relevant de l’exploitation ne peuvent pas être appliqués comme critères d'exclusion, parce que la Suisse, bien qu’elle empêche de telles pratiques à l’intérieur du pays en vertu du droit du travail, n'a pas ratifié les conventions correspondantes de l'OIT.

Tout le monde veut la durabilité sociale …

Le changement de paradigme de la LMP a été largement salué – même dans les cercles économiques. Car avec la formulation optionnelle ancrée dans la loi, il est finalement permis et laissé aux entités adjudicatrices d’étendre les exigences sociales. C’est ainsi que le Parlement a écarté une insécurité juridique qui durait depuis des années et représentait un obstacle pour les entités adjudicatrices progressistes. À peine la loi était-elle signée que l’Organe intercantonal pour les marchés publics (OIMP) s’est attelé à rédiger une nouvelle version de l’accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), un concordat avec des règles uniformes. Le 15 novembre 2019, cet accord a été adopté par les cantons à l’unanimité. Depuis, ils sont en train de lancer l’adhésion au concordat dans leurs propres procédures législatives et d’intégrer l’AIMP dans leur droit cantonal. L’accord révisé entrera en vigueur dès que deux cantons y adhèrent. Appenzell Rhodes-Intérieur a été le premier canton à décider de l’adhésion, dans onze autres cantons le processus d’adhésion est en cours en ce moment.

Même lors de la conférence en ligne sur les marchés publics durables, qui a eu lieu en mars de cette année sur invitation de la Conférence des achats de la Confédération et du KBOB (Conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d’ouvrage publics), avec le soutien de différents offices et associations, le changement de paradigme ancré dans la loi a été salué par tout le monde. Les grands services d’achat tels que la Poste suisse, la Ville de Zurich et Armasuisse montrent la voie à cet égard. Mais il est aussi apparu que beaucoup d’agences d’achat sont encore tout au début du processus et qu’elles ont besoin de soutien.

… ou presque

Mais lors de la conférence, il est aussi apparu que le Secrétariat d’Etat à l’économie (Seco), dans les chaînes d’approvisionnement internationales, tient à une interprétation restrictive de la «dimension sociale de la durabilité» inscrite dans l’OMP. Les agences d’achat ne peuvent ainsi exiger que le respect des conventions de l’OIT ratifiées par la Suisse – ce qui va à l’encontre de la volonté du Parlement. La raison pour laquelle le Seco campe sur cette position n’est pas claire. Il est tout aussi obscur pourquoi, malgré le grand intérêt public à la mise en œuvre de la Loi sur les marchés publics, on a renoncé à une consultation sur l’ordonnance. Il y a eu tout au plus une «consultation» dans la Commission de l’économie et des redevances (CER) qui n’est même pas apparue dans leur communiqué de presse.

Il est inquiétant de voir que le Seco se présente comme un expert des critères sociaux et qu’il peut propager ainsi sa vision auprès des communes et des cantons. Dans l’OMP la limitation vaut seulement pour les achats de la Confédération, qui n’a pas de compétences légales pour interférer dans le droit cantonal des marchés publics (pour cela il y a justement l’accord intercantonal sur les marchés publics AIMP). Mais il se trouve que la Confédération et les cantons, selon la nouvelle stratégie en matière d’acquisitions d’octobre 2020, veulent harmoniser l’application de la loi. Par conséquent ils vont essayer d’appliquer les mêmes auto-déclarations standard et de les mettre à disposition partout. Ainsi les cantons et les communes sont poussés à reprendre l’auto-déclaration mise à disposition par la Confédération.

Opposition parlementaire

En septembre 2020, on a attiré l’attention du Parlement sur le fait que l’administration fédérale donne, dans l’OMP, une interprétation très particulière de la durabilité sociale prévue dans la loi. Dans une question, le Conseiller national Martin Landolt (Le Centre), a voulu savoir comment le Conseil fédéral explique «cette restriction inutile» et le fait que «la Confédération et les cantons ne sont pas sur la même longueur d’onde en ce qui concerne la mise en œuvre de la loi, voire son interprétation».

En septembre 2020, le Parlement a été rendu attentif au fait que, dans l’OMP, l’administration fédérale interprète la loi de manière très singulière en ce qui concerne la durabilité sociale. En novembre, le Conseil fédéral a répondu vertement que la disposition de l’art. 4.2 de l’OMP était «pour clarification». Mais M. Landolt ne s’est pas contenté de cette réponse. Le 9 mars 2021, il a réitéré avec une interpellation, rappelant «la volonté explicitement formulée par le législateur de renforcer la durabilité sociale» – cette fois soutenu par onze autres membres de la CER, allant de gauche à droite. Avec cette intervention, le Conseil fédéral est maintenant invité à expliquer pourquoi il tolère que l’administration aille à l’encontre de la volonté du législateur dans l’OMP et pourquoi une consultation officielle n’a jamais eu lieu.

Comme beaucoup de choses demeurent peu claires en matière de monitoring des marchés publics concernant les trois dimensions de la durabilité, M. Landolt demande aussi dans son interpellation «quels critères spécifiques viendront compléter la surveillance des achats de la Confédération à partir de 2021, afin de mesurer à quel point ils sont effectués en fonction de la durabilité sociale et écologique». Le Département des finances responsable n’a pas encore répondu à l’interpellation. On se réjouit d’avance de la réponse.